6问6答 | 刘亚利：政府采购实践中如何认定供应商虚假应标？

政府采购信息报社社长、高级编辑刘亚利近日受安徽安天利信工程管理股份有限公司邀请，为安徽省200多家采购人讲授政府采购典型案例和政府采购制度改革背景下采购人主体责任。刘亚利精彩而务实的讲授，受到学员的高度好评。在互动答疑环节，有不少学员向刘亚利社长请教了实践中遇到的困惑，刘亚利社长耐心地解答了这些提问。

问题一：如何科学、精准、合理地确定政府采购需求？

刘亚利：采购需求在采购活动中居于引领作用。实践中，确定政府采购需求存在的突出问题是经办人员少数人决定采购需求、单一供应商决定采购需求。如何科学、精准、合理确定政府采购需求？《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号，以下简称22号文）做了针对性的规定。

首先在制度安排方面，22号文第十条、第十一条（必须调查的四种项目）规定了采购需求调查制度，第四章“风险控制”则确立了采购需求审查制度，并明确了审查工作机制，并对主管预算单位的指导责任予以了细化。需求调查和确定采购需求还可以委托采购代理机构或者其他第三方机构开展。采购需求审查还可以邀请相关专家和第三方机构参与审查；在技术要求方面，22号文采购需求的调查、确定、审查等工作应当形成书面记录并存档，采购文件应当按照审核通过的采购需求和采购实施计划编制。这就确保全程留痕；在法律责任方面，第三十五条至第三十八条规定，投诉、举报处理和监督检查过程中，发现采购人未按22号文规定建立采购需求管理内控制度、开展采购需求调查和审查工作的，由财政部门采取约谈、书面关注等方式责令采购人整改，并告知其主管预算单位。对情节严重或者拒不改正的，将有关线索移交纪检监察、审计部门处理。这样规定都是为了将确定采购需求的过程法治化，避免出现少数经办人员和特定供应商操控采购需求的局面。这是科学、精准、合理确定政府采购需求的制度保障。

22号文第十条规定了采购需求调查的方式和内容，以及注意事项，方式有三种：咨询、论证、问卷调查等方式开展需求调查，内容包括：相关产业发展、市场供给、同类采购项目历史成交信息，可能涉及的运行维护、升级更新、备品备件、耗材等后续采购，以及其他相关情况。采购需求往往直接或者间接来自市场主体，也就是供应商。因此，采购人可以在依法依规的前提下，面向供应商等市场主体开展需求调查，但是要注意选择的调查对象一般不少于3个，并应当具有代表性。供应商参与需求调查并不影响其参与项目后续的投标响应。对于政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见，实践中可以采用需求公示等手段来实现。

22号文第七至第九条规定了对采购需求的要求：合规、明确、完整。

合规：应当符合法律法规、政府采购政策和国家有关规定，符合国家强制性标准，遵循预算、资产和财务等相关管理制度规定。

明确：含义清晰，不能含糊，不要用超出行业认知的表述，比如公章，明明是刻制的物理公章就可以，非要写要盖“斧章”，一些法律概念要尽可能用法言法语，避免在概念的内涵和外延上发生争议；不要前后矛盾，电梯采购要不要安装？前后表述要明确、一致。

完整：采购标的不要漏项，特别是药单子采购项目，对于辅料、辅材、配件等，要写明要求；另外要注意特别风险的规避：设计、智力成果、信息化等项目，是否约定了知识产权的归属和处理。否则会影响合同的签订和履行。

问题二：在政府采购实践中如何认定供应商虚假应标？需要注意哪些流程和细节？

刘亚利：虚假应标，是指供应商根本没有履约所需的产品，或者产品并不满足采购需求的技术、商务要求，但在投标（响应）文件中捏造事实，按照采购文件设置的技术、商务要求来填写。供应商往往寄希望于中标（成交）后履约环节采购人把关不严蒙混过关，或者与采购人寻求协商变更，用实际上并不符合采购需求的产品履行合同。一般来说，在评审环节无法实质性判断投标（响应）产品是否满足采购文件技术、商务要求，是否存在虚假应标。采购人应加强项目履约验收管理，虚假应标依法应当按照虚假材料谋取中标、成交，若发现供应商虚假应标的，应当向财政部门报告，由财政部门依法处理。

实践中，还存在另一种情形：供应商投标（响应）产品并不能采购需求要求，但是在投标（响应）文件中技术、商务偏离表填写为无偏离，而在投标（响应）标的的技术、商务因素等描述处是按照投标（响应）产品的真实信息填写。这种情形下一般不视为虚假应标，可以通过采购文件事先载明效力修正的规则，也可以通过评标委员会（询价小组、谈判小组、磋商小组、评审小组）书面要求供应商书面澄清。

怎么减少供应商虚假应标呢？实践中，可以要求供应商提供纸质的产品说明书和宣传册、产品网页的截图等，设置为实质性要求，也可以要求同类产品的业绩，设为评审因素。这样可以在一定程度上证明供应商确实拥有真实存在的投标（响应）产品。

问题三：根据优化营商环境政策要求，政府采购项目免收投标（响应）保证金，中标（成交）供应商放弃中标（成交）资格的情况应如何处理来保障采购人合法权益？

刘亚利：从制度来说，政府采购法律制度规定了投标（响应）保证金的收取方式、比例及退还，是否收取取决于采购人根据供应商的信用环境、项目特点在采购文件中约定，并不主张一刀切一律免收。放弃中标（成交）资格，依据《政府采购法实施条例》第七十二条规定，中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同，要被处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，处罚应该是非常严厉的。因此，建议在采购文件中，将放弃中标（成交）资格的严重后果以醒目方式载明，以起到警示作用。一旦供应商表示放弃中标（成交）资格，要非常严肃地和供应商讲清利害后果，督促其签订合同。如果供应商依然要放弃中标（成交）的，及时向财政部门报告，由财政部门依法处理，用惩戒来督促供应商树立诚信意识。

问题四：使用职工福利基金或职工福利费采购是否执行政府采购程序？（在职人员福利可从工会经费列支，离退休人员不得从工会经费列支）

刘亚利：这个问题涉及到制度的变化，过去一般认为职工福利基金或职工福利费属于津贴范畴，属于职工的薪酬，个人收入，通常并不纳入预算管理，也就是说不属于财政性资金。使用职工福利基金或职工福利费采购可以不按照政府采购法执行政府采购程序。但是，从2022年3月1日起施行的《事业单位财务规则》（财政部令第108号）新增了“第六章专用基金管理”，第三十三条规定：专用基金包括职工福利基金和其他专用基金。第三十四条规定，事业单位应当将专用基金纳入预算管理。也就是说从2022年3月1日起，职工福利基金或职工福利费属于纳入预算管理的资金，即财政性资金。如果金额达到限额标准的，就应当按照政府采购法执行政府采购程序。

问题五：如何克服廉价质疑或投诉给采购人带来的困扰？

刘亚利：对于质疑而言，依据《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第十三条，只要是供应商在法定质疑期内发出的质疑函采购人、采购代理机构均不得拒收，这是为了充分保障供应商救济权利，也是出于关口前移化解采购纠纷、提供采购质效，减少成本更高的行政复议、诉讼的考虑，制度并没有设置质疑受理、虚假或者恶意质疑认定程序。制度已经充分考虑了采购效率的问题，规定了质疑期限，逾期质疑可以拒收，因此不存在无休止质疑的可能性。采购人、采购代理机构首先要确保采购文件合规、科学、明确、完整，不存在问题，打铁还是需自身硬，对于质疑答复中发现的问题，应当秉承有错必纠的思想及时予以纠正，确保采购程序顺利进行。质疑事项可能影响中标、成交结果的，应当暂停签订合同，已经签订合同的，应当中止履行合同。为了提高效率，可以依据《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第十条在采购文件要求供应商在法定质疑期内一次性提出针对同一采购程序环节的质疑，供应商不符合这一要求的法定期限内的质疑，可以做程序性答复予以驳回。

对于投诉而言，《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第二十一条规定了投诉受理、审查程序，第三十七条规定了不实投诉，虚假、恶意投诉的法律责任，在全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的，由财政部门列入不良行为记录名单，虚假、恶意投诉的，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动，因此，供应商不实投诉，虚假、恶意投诉是要付出代价的，不存在廉价投诉一说。

问题六：政府采购工程相关规定，哪些适用《招标投标法》？哪些适用《政府采购法》？

刘亚利：为了解决两法适用问题，《招标投标法实施条例》第二条、《政府采购法实施条例》第七条采用了相同的表述予以界定。《政府采购法实施条例》第七条规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。这里要注意的是：第一，这里的“工程”仅指建设工程，其他如设备安装工程、信息化工程，不得适用招标投标法，达到限额标准的，应当适用政府采购法。第二，这里的“建设工程”只包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等，与新建、改建、扩建无关的单纯的装修、拆除、修缮，如棚户区的旧楼拆除、建筑物的爆破，不得适用招标投标法，达到限额标准的，应当适用政府采购法。第三，与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。如新建楼房的电梯、扶梯、中央空调、门窗采购，金额达到200万元的，适用招标投标法，如果是新建楼房的可移动设备、沙发、桌椅等，则不构成工程不可分割的组成部分，也不属于实现工程基本功能所必需的设备、材料，不得适用招标投标法，达到限额标准的，应当适用政府采购法。第四，与工程建设有关的服务，仅指为完成工程所需的勘察、设计、监理三种，达到100万元以上的，适用招标投标法。其他如工程造价、咨询服务等，不得适用招标投标法，达到限额标准的，应当适用政府采购法。第四，根据金额是否达到规模标准来判断，《必须招标的工程项目规定》(国家发改委第16号令)第五条规定：勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

需要指出的是，适用招标投标法的政府采购工程，以及与工程建设有关的货物、服务，同样应当按照政府采购法执行政府采购政策。

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